Deserção Quanto ao Momento Consumativo - Giov. D'And.

Giov. D'And. Autor dos Artigos Jurídicos

Giovanni D'Andrea (Giov. D'And.)

Resumo: Abordar-se-á a classificação da deserção quanto ao momento consumativo, questão que influencia, não só a prescrição [1], mas também a autorização da prisão do indiciado, após a configuração da materialidade do crime, independente da “ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, conforme artigo 5º, LXI, CF; ao tempo em que serão trazidas jurisprudências e opiniões doutrinárias como sendo crime permanente, instantâneo ou instantâneo de efeitos permanentes. 

Palavras-Chaves: Deserção. Desertor. Crime Instantâneo. Crime Permanente. Direito Penal Militar. 

1. INTRODUÇÃO 

 O delito de deserção encontra-se no Capítulo II, do Título III, do Livro I, da Parte Especial do Código Penal Militar, no artigo 187, verbis: “Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias”; comutando como pena a detenção de seis meses a dois anos, agravada se o agente for oficial. Cumpre observar que este delito também é punível em tempo de guerra. 

2. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES QUANTO AO MOMENTO CONSUMATIVO

Classificação normalmente dividida em três tipos:

Em um, considera que crime permanente é aquele cujo momento consumativo se protrai no tempo segundo a vontade do sujeito ativo do delito. Nesses crimes a situação ilícita se prolonga no tempo de modo que o agente tem domínio sobre o momento consumativo do crime, v.g. o crime tipificado no artigo 149, do Código Penal comum, a redução a condição análoga à de escravo, pois enquanto durar os “trabalhos forçados ou a jornada exaustiva […]” o crime ainda estará em fase de consumação. 

Em dois, crime instantâneo é aquele cuja consumação se perfaz num só momento. É o crime sobre o qual o agente não tem domínio sobre o momento da consumação, razão pela qual não pode impedir que o mesmo se realize. No crime instantâneo, atingida a consumação, chega-se a uma etapa do iter sobre o qual o sujeito ativo perde o domínio da condução do desdobramento causal. Isto porque o que caracteriza o evento consumativo é uma aptidão autônoma de aperfeiçoamento do resultado, independentemente da vontade ou intervenção humana. 

E, em três, aponta como crime instantâneo de efeitos permanentes aquele cuja permanência dos efeitos não depende da vontade do agente. Na verdade, são crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas consequências, como no caso do homicídio. 

Sobre o assunto em comento, impossível não trazer a luz dos ensinamentos de Damásio Evangelista de Jesus, que, dando exemplos do Código Penal comum, inclui abalizados juristas (Antolisei, 1960; Maggiore, 1961; Marques, 1956; Noronha, 1980; Soler, 1978). 

“Crimes instantâneos são os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Ex.: homicídio, em que a morte ocorre num momento certo. 

Crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, como diz a doutrina. Ex.: sequestro ou cárcere privado (art. 148), plágio (art. 149) etc. Nesses crimes, a situação ilícita criada pelo agente se prolonga no tempo. Assim, no sequestro, enquanto a vítima não recupera sua liberdade de locomoção, o crime está em fase de consumação. O crime permanente se caracteriza pela circunstância de a consumação poder cessar por vontade do agente. A situação antijurídica perdura até quando queira o sujeito, explica José Frederico Marques. 

Segundo uma opinião muito difundida, o crime permanente apresenta duas fases: 1.°) fase de realização do fato descrito pela lei, de natureza comissiva; 2.°) fase de manutenção do estado danoso ou perigoso, de caráter omissivo. Ocorre, porém, que há muitos crimes permanentes que consistem em pura omissão, pelo que se pode falar em fase inicial omissiva. Ex.: deixar de pôr em liberdade louco restabelecido. Por outro lado, a continuidade dessa situação pode dar-se através de ação, como, p.ex., com atos de vigilância no sentido de impedir o agente a fuga da vítima, de reiteração de ameaças etc. O crime permanente pode atingir bens jurídicos materiais ou imateriais. 

O crime permanente se divide em: a) crime necessariamente permanente; b) crime eventualmente permanente. No primeiro, a continuidade do estado danoso ou perigoso é essencial à configuração. Ex.: sequestro. No segundo, a persistência da situação antijurídica não é indispensável e, se ela se verifica, na dá lugar a vários crimes, mas a uma só conduta punível. Ex.: usurpação de função pública (CP, art. 328). No crime necessariamente permanente, o prolongamento da conduta está contido na norma como elemento do crime. No eventualmente permanente, o crime, tipicamente instantâneo, prolonga a sua consumação, como no exercício abusivo da profissão. 

Ao lado dos crimes instantâneos e permanentes há os instantâneos de efeitos permanentes. São os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. Ex.: homicídio, furto, bigamia etc. São crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas consequências. É preciso distinguir o delito necessariamente permanente do eventualmente permanente e daquele que é permanente só em seus efeitos (instantâneo de efeitos permanentes). 

Assim, temos crimes: 1º) instantâneos; 2º) necessariamente permanentes; 3º) eventualmente permanentes; 4º) instantâneos de efeitos permanentes. Pode-se falar em delito necessariamente permanente quando a conduta delitiva permite, em face de suas características, que ela se prolongue voluntariamente no tempo, de forma que lesa o interesse jurídico em cada um dos seus momentos. Daí dizer-se que há essa espécie de crime quando todos os seus momentos podem ser imputados ao sujeito como consumação. No sequestro, qualquer fragmento da atividade do sujeito, posterior ao momento inicial, constitui crime sob o mesmo nomen juris. Nesse crime, qualquer momento posterior ao ato inicial pode ser designado pela forma equivalente ao particípio presente do verbo da figura típica (estar seqüestrando). No eventualmente permanente, o momento consumativo ocorre em dado instante, mas a situação criada pelo agente continua. No instantâneo de efeito permanente, o crime se consuma em dado instante e os efeitos perduram (ex.:homicídio). 

A distinção entre crimes instantâneos e permanentes tem relevância no terreno da prescrição (CP, art. 111, III); da competência territorial (CPP, art. 71) e do flagrante (estatuto processual penal, art. 303). Também apresenta interesse em casos de sucessão de leis, de legítima defesa e de concurso de agentes” (JESUS, 1995, p. 170, 171 e 172). 

3. CLASSIFICAÇÃO DA DESERÇÃO NA HISTÓRIA JURÍDICA PÁTRIA 

Caracteriza a deserção como crime continuado, que entendemos, com naturalidade, ser o crime permanente, Augier et Le Poittevin (1906, p. 452), quando, citado pelo Dr. Chrysolito, traz um julgado, de 27 de janeiro de 1898, da “Côrte de Cassação Franceza”; quando este também emite sua opinião: 

“A deserção é um crime continuado e não instantâneo, cujos elementos formadores e consumativos continuam sucessiva e ininterruptamente a existir, uma vez passado o prazo de graça, quando existente. O facto do militar se ausentar mesmo com o animo de desertar, não constitui deserção senão após expirado o prazo, mas, uma vez expirado esse prazo, a infração continúa, n’uma serie de momentos sucessivos e consumativos. “(GUSMÃO, 1915, p. 97,98) 

 “Pela nossa legislação o crime de deserção é um crime continuado, cuja prescrição […] o delicto de deserção não é um delicto sucessivo; que seus dous elementos constitutivos são o abandono da bandeira pelo militar e a ausência prolongada até a expiração do prazo de graça determinado pela lei; que o delicto existe pela reunião d’esses dous elementos; que não é preciso, aliás, confundir o delicto de deserção com o estado de deserção, o qual póde se continuar durante um tempo mais ou menos longo, mas não poderia exercer nenhuma influencia sobre a data originaria do delicto e sobre seus caracteres legaes” (GUSMÃO, 1915, p. 98).

Esmeraldino Bandeira sobre a variação da classificação do crime de deserção, com muita propriedade coloca: “Em seu conceito doutrinário e em sua configuração legal, a deserção ora se apresenta como um delicto instantâneo, ora como um delicto continuado. Conforme se tiver em vista um ou outro d’esses dois aspectos, variará a respectiva definição. Sob o primeiro aspecto, a deserção é a falta de comparecimento do militar ao lugar e ao tempo em que ahi se devia achar por disposição de lei ou por determinação da autoridade competente. E sob o segundo, é a ausência voluntaria, prolongada e illegal por parte do militar, do corpo a que pertence” (BANDEIRA, 1919, p. 101,102). 

“Em contrario ao ensinamento de Von Liszt – de que é asserção de todo errônea a de ser a deserção crime continuo, argumenta José Hygino, com o art. 76 do predito Codigo, affirmando que é crime continuo a deserção porque a prescrição da acção começa a correr do dia em que, sem a deserção, terminaria o tempo de serviço imposto por lei ou pelo qual o desertor se engajára. Do ensinamento de Von Liszt, aliás, firmado numa decisão do Tribunal do Imperio, e da argumentação de José Hygino, se conclue que no Direito allemão como no Direito brazileiro póde ser a deserção – crime instantâneo e crime continuo ou continuado”. (BANDEIRA, 1919, p. 102, 103). 

Autores antigos, vistos acima, como Chrysolito de Gusmão, em 1915, e, Esmeraldino O. T. Bandeira, em 1919, opinando sobre o momento consumativo da deserção, falam em crime continuado, instituto previsto primeiramente em 1923, no Decreto nº 4.780, conforme assevera Jacinto N. M. Coutinho (2001, p. 198), mas reparamos que o conceito do crime continuado de outrora, que na verdade se referia ao conceito do crime permanente de hoje, diverge do conceito atual de crime continuado, pois esta modalidade se dá quando um ou mais agentes praticam, com mais de uma conduta, dois ou mais crimes da mesma espécie, mediante ação ou omissão, sendo que os crimes foram executados sob as mesmas condições de tempo, espaço e circunstâncias, que por política criminal, v.g. a aplicação da pena, foram classificados esses crimes na continuidade delitiva. 

Já Célio Lobão[2], sintetizando, expõe o assunto: “Crime de mera conduta e permanente, ensejando, por este último motivo, a prisão do desertor em flagrante”. 

Raul Machado (ASSIS, 2004, p. 342) comentando sobre a prescrição da ação do crime de deserção, traz a classificação da deserção como crime permanente: “Sendo a deserção um delito permanente, visto que persiste enquanto a ausência se verifica, a prescrição da ação não deveria correr senão da data em que a permanência cessasse, isto é, da data da captura ou da apresentação do desertor”. “Quanto à natureza do crime de deserção, os autores se alternam, ora entendendo ser crime formal, ora de mera conduta. Alguns entendem ser formal e de mera conduta ao mesmo tempo, e há quem diga ser crime “formal, instantâneo e de mera conduta”. Não há dúvida, entretanto, tratar-se de um crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Tenho por mim, atualmente, que esta é a melhor classificação: É permanente porque a consumação se prolonga no tempo e somente cessa quando o desertor se apresenta ou é capturado. E é de mera conduta (ou simples atividade) porque se configura com a ausência pura e simples do militar, além do prazo estabelecido em lei, sem necessidade que da sua ausência decorra qualquer resultado naturalístico. A lei contenta-se com a simples ação (deserção) ou omissão (insubmissão) do agente. Eventual classificação da deserção como delito instantâneo é absurda, visto que o crime instantâneo, conforme leciona Júlio Fabbrine Mirabete, ‘é aquele que, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga. 

Isso não quer dizer que a ação seja rápida, mas que a consumação ocorre em determinado momento e não mais prossegue’ (ASSIS, 2004, p.342, 343). As doutas Maria Elizabeth e Zilah Maria muito bem colocam sua posição a respeito do tema: “As características próprias do crime de deserção o apresentam como crime de mera conduta, formal e instantâneo, opondo-se ao crime permanente uma vez que, neste, a consumação se protrai no tempo. Alguns autores afirmam ser a deserção um crime de mera conduta e permanente, vinculando, equivocadamente, data vênia, este último elemento à possibilidade legal de prisão do desertor em qualquer tempo, em flagrante. Se considerarmos, contudo, que a consumação do crime permanente se prolonga no tempo a partir do momento em que seus elementos do tipo se reúnem, mantendo o bem jurídico todo o tempo submetido à ofensa (por exemplo: o sequestro), é possível concluir, com diversos outros estudiosos do Direito, que o crime de deserção é crime instantâneo, consumado tão logo realizados os elementos do tipo, trazendo, inclusive, a imediata exclusão ou afastamento do desertor do Serviço Militar ativo, mantendo, como efeito penal permanente, apenas a submissão do agente à prisão” (ROCHA; PETERSEN, 2008, p.160). 

Referindo-se ao inciso LXI, do artigo 5º da Constituição Federal, cerne de nossa questão, os Doutores Cláudio Amin e Nelson Coldibelli ponderam: “Importante salientar que, apesar de o artigo dispor sobre a prisão do “desertor”, esta se justifica pelo dispositivo constitucional, previsto no inciso LXI do artigo 5º, que permite a custódia, independente de autorização judicial, nos crimes propriamente militares, ou seja, que só podem ser cometidos por militares. Acrescente-se, ainda, o disposto no artigo 452 do CPPM. Entretanto, não se admite a prisão do “desertor” em seu domicílio, sem o competente mandado de busca domiciliar, pois entendemos, assim como o Superior Tribunal Militar, que se trata de delito instantâneo, e não de crime permanente. Dessa forma, se a autoridade militar constatar que o ‘desertor’ se encontra em sua residência, deverá representar à autoridade judiciária, visando a obter mandado de busca domiciliar” (MIGUEL; COLDIBELLI, 2008, p.156). 

J. Salgado [3] transcreve na íntegra a opinião de Bandeira, citada acima, provavelmente se filiando a este entendimento; sendo que Ramagem Badaró (1972, p. 51, 52) também parece comungar com esta ideia. Além dos diversos doutrinadores citados, Doutor Porto, Mário[4], enriquecendo-nos a pesquisa, acrescenta o entendimento de alguns autores que consideram o delito de deserção como sendo um crime permanente (NEVES; STREIFINGER, 2007, p. 266; PÉRICLES, 1935, p. 171; REICHARDT, 1930, p. 135). 

Em boa análise, José Frederico Marques (1956, p. 281 apud JESUS, 1995, p. 171), diz que a distinção entre o crime permanente e o instantâneo de efeitos permanentes é toda infecunda e inútil. Enfim, as partes e os tribunais podem se valer de ampla e farta doutrina e precedentes em qualquer sentido a respeito do momento consumativo da deserção. 

4. JURISPRUDÊNCIAS 

Trazendo à baila os dizeres de vários juristas, chegamos a conclusão que a questão não jaz pacificada. De igual modo, trouxemos jurisprudências divergentes, em número de três para cada tipo. A própria lei não explicita, nem mesmo orienta implicitamente neste sentido, aliás podemos ir mais além quando observamos a lacuna legislativa a respeito da definição de crime propriamente militar. E, neste in albis esbarramos na parte final do inciso LXI, artigo 5º, da Carta Republicana: “salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”, grifamos. Também são nossos os grifos abaixo. 

4.1. Deserção como Crime Instantâneo de Efeitos Permanentes 

“Acórdão Num: 1999.01.001640-0 – UF: RJ – Decisão: 26/10/1999 – Proc.: Correição Parcial. 

EMENTA: Prisão provisória de desertor. Relaxamento antecipado. Error in procedendo havido no 1º grau. Prazo legal para julgamento com réu preso que se verifica, in casu, como transcorrido. Inércia do Estado. Apontamento ministerial de ato tumultuário ocasionado com decisão a quo concessiva de liberdade, antes de concluso o prazo prisional de que trata o Art. 453 do CPPM, a elemento incurso no Art. 187 do CPM. A deserção, além de ser ilícito propriamente militar, se caracteriza, ademais, como crime instantâneo de efeito permanente, submetendo-se o declarado desertor, in continenti, à prisão em flagrante delito, restando legalmente fixado em sessenta (60) dias o lapso temporal em que deverá aguardar preso o respectivo julgamento. Inteligência cristalina dos artigos 243, 452 e 343 do CPPM, consoante o previsto in fine do inciso LXI do Artigo 5º da CF. a liberdade decretada antecipadamente pelo Juízo da 1ª Auditoria, da 1ª CJM, desconsiderou, inclusive, a súmula nº 10 do Superior Tribunal Militar. Assiste concreta razão ao inconformismo demonstrado, in casu, pelo Parquet Militar. Todavia, observa-se como já decorrido, por inércia do Estado, o período no qual caberia de se ver julgado o desertor enquanto no cumprimento de sua prisão provisória para tanto, motivo esse que se converte na própria impossibilidade do Estado julgá-lo, agora, na condição de aprisionado. Consequentemente revela-se a vertente quaestio com perda de objeto, indeferindo-se, por conta disso, a pretensão correicional in tela. Decisão por unanimidade. Ministro Relator: Carlos Eduardo Cezar de Andrade

“Acórdão Num: 1998.01.000282-3 – UF: RJ – Decisão: 02/04/1998 – Proc.: Conflito de Competência. 

EMENTA: Conflito negativo de competência. 1. Crime de Deserção. Processos diversos. Conexão Probatória. Inexistência. Verifica-se a conexão probatória “quando a prova de uma infração ou qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração”. Entretanto, tal não ocorre quando se trata de deserções consumadas, pelo mesmo agente, em épocas diferentes, uma vez que a deserção é um crime formal (que independe de resultado, consumando-se com a ausência injustificada do militar à sua unidade por prazo superior a oito dias), de mera conduta (a lei só descreve o comportamento do agente) e instantâneo de efeitos permanentes (a permanência dos efeitos do crime não dependem do agente). 

2 – Deserção. Crime autônomo. Assim, desertando o militar, uma vez responde por este delito. Se, por acaso, depois de sua apresentação voluntária o de sua captura, livrar-se solto por força do artigo 453 do CPPM ou por ter sua prisão relaxada e, nesta condição, vier novamente a desertar, responderá a outro processo de deserção, com julgamentos distintos, sem que haja influência de um processo em relação ao outro, haja vista que, nesta hipótese, houve autonomia de desígnios. Conhecido do conflito negativo de competência. Decisão unânime. Ministro Relator: Sérgio Xavier Ferolla” 

“Acórdão Num: 1999.01.006612-3 – UF: SP – Decisão: 19/10/1999 – Proc.: Recurso Criminal. 

EMENTA: Militar processado por crime de furto qualificado. Réu solto. Superveniência do crime de deserção. Decretação de prisão preventiva. Desnecessidade. Prisão que poderá ser efetuada nos termos do artigo 243 do Código de Processo Penal Militar. 1. A Superveniência da consumação do crime de deserção por parte do réu que já responde a processo pela prática de outro delito, não é o bastante para ensejar a decretação de sua prisão preventiva. 2. Como é sabido, pela sistemática do Direito Positivo Brasileiro, a prisão preventiva é medida de exceção, só cabível em situações especiais. Sua decretação não é de caráter obrigatório. Depende do caso concreto, desde que fundadas em razões sérias e objetivas. Não é o caso dos autos. 3. Por força do artigo 243, do CPPM, o réu referido nos autos já está sujeito a prisão, por ser o crime de deserção considerado instantâneo e de efeitos permanentes. Assim, sendo, sua prisão independe de mandado. É como se em flagrante delito estivesse. Negado provimento ao recurso do MPM, para manter a decisão hostilizada. Decisão unânime. Ministro Relator: Sérgio Xavier Ferolla” 

4.2. Deserção como Crime Permanente 

“HC 91873/RS – Rio Grande do Sul – Habeas Corpus – Julgamento: 30/10/2007 Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski – Órgão Julgador: Primeira Turma 

EMENTA: Penal Militar. Processual Penal Militar. Apelação. Prescrição. Arts. 125,129 132 e 187, todos do Código Penal Militar. Artigos 451 e seguintes do Código de Processo Penal Militar. Deserção. Crime Permanente. Ordem denegada. I – O crime de deserção é crime permanente. II – A permanência cessa com a apresentação voluntária ou a captura do agente. III – Capturado o agente após completos seus vinte e um anos, não há falar na aplicação da redução do art. 129 do Código Penal Militar. IV – Ordem denegada. Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento o Ministro Menezes Direito. Falou pelo paciente o Dr. Antonio de Maia e Pádua, Defensor Público da União. 1ª. Turma, 30.10.2007.” 

“HC 90105 / AM – Amazonas – Habeas Corpus – Julgamento: 18/12/2006. 

EMENTA: Habeas Corpus. Processual Penal Militar. Crime de deserção. Inaplicabilidade da Lei nº 9.099/95 à espécie pela proibição da Lei nº 9.839/99, vigente no momento da captura do paciente. Procedentes. Ordem denegada. 

1. Não há nulidade da ação penal em decorrência do não-oferecimento da proposta de suspenso condicional do processo, prevista na Lei n. 9.099/95, uma vez que, por ter o crime de deserção natureza permanente, aplica-se ao caso a norma em vigor ao tempo da captura do Paciente (9.3.2006), a dizer, a Lei n. 9.839/99, que inseriu o art. 90-A na Lei n. 9.099/95, que afasta expressamente a aplicação dos preceitos dos Juizados Especiais no âmbito da Justiça Militar. 2. Habeas Corpus denegado. Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Ausente, justificadamente, o Ministro Marco Aurélio. 1ª. Turma, 18.12.2006. Relator (a): Min. Carmen Lúcia – Órgão Julgador: Primeira Turma” “HC 82075/RS – Rio Grande do Sul – Habeas Corpus – Julgamento: 10/09/2002. 

EMENTA: Penal. Processual Penal. Habeas Corpus. Militar. Deserção. Extinção da punibilidade pela prescrição: inocorrência. I. – Delito militar de deserção: crime permanente. Precedente: HC 80.540-AM, Ministro S. Pertence, 1ª T, 28.11.2000, “DJ” de 02.02.2001. II. – A norma geral do art. 125 do CPM é aplicável ao militar desertor que se apresenta ou é capturado, contando-se daí o prazo prescricional. Precedente: HC 79.432-PR, Ministro N. Jobim, 2ª T, 14.11.99, “DJ” de 15.10.99. III. – Inocorrência da prescrição, no caso, porque não decorridos 4 (quatro) anos da data da captura do paciente. IV – H.C. Indeferido. Relator(a): Min. Carlos Velloso – Órgão Julgador: Segunda Turma.” 

4. 3. Deserção como Crime Instantâneo 

“Acórdão Num: 1998.01.000285-8 – UF: RJ – Decisão: 15/09/1998 – Proc.: Conflito de Competência. 

EMENTA: Conflito de competência; Deserção, crime militar próprio, autônomo, de mera conduta e instantâneo; sujeição de tal delito a rito processual especial; impropriedade da conexão ou continência, em face de deserções sucessivas, ainda mais quando marcantemente distanciadas no tempo, diante desse particular perfil do delito de que se cogita; conflito conhecido e indeferido; decisão unânime. Ministro Relator: José Enaldo Rodrigues de Siqueira.” “Acórdão Num: 1995.01.047618-2 – UF: BA – Decisão: 19/12/1995 – Proc.: Apelação. 

EMENTA: Deserção. Crime formal e instantâneo, perfeitamente caracterizado. Tese Defensoria incapaz de ilidir a acusação. Apelo não provido. Decisão unânime. Ministro Relator: Edson Alves Mey. Ministro Revisor: Aldo da Silva Fagundes.” “Acórdão Num: 1989.01.045604-1 – UF: DF – Decisão: 06/06/1989 – Proc.: Apelação. 

EMENTA: Deserção. Preliminares de nulidades negadas. A deficiência da defesa patrocinada por curador, no caso examinado inexistiu, uma vez que a peça da Defensoria apresentada foi razoavelmente bem feita, diante da ausência de provas documentais ou testemunhas. A existência dos CJU de forma alguma atenta contra a Constituição da República, uma vez que o Decreto-lei nº 1.003/69 (Lei de Organização Judiciária Militar) não foi derrogado. No mérito, os argumentos, da defesa não foram capazes de ilidir a acusação de cometimento do crime de deserção, crime formal e instantâneo. Pena-base acima do mínimo legal e sem justificativa. Apelo provido parcialmente. Sentença reformada. Decisão unânime. Ministro Relator: Everaldo de Oliveira Reis. Ministro Revisor: Ruy de Lima Pessoa.” 

5. CONCLUSÃO 

A deserção se encontra na classificação doutrinária dos crimes propriamente militares porque somente o ocupante de cargo militar poderá ser sujeito ativo deste crime, infração específica e funcional dos deveres do militar. E, crime militar por combinar a definição do inciso I, 2ª parte, do artigo 9º do Código Penal Militar com o contido no artigo 187 e seguintes, também do Código Penal Militar, além dos artigos referentes ao delito de deserção estabelecidos para o tempo de guerra, sendo observado o disposto no CPM, artigo 10, inciso II, vez que crime militar também previsto para o tempo de paz. 

Somente quando o legislador atentar para este descaso legal da definição do que é considerado crime propriamente militar em consonância com o disposto no inciso LXI, do artigo 5º, da Constituição da República, aí sim estaremos em harmonia para que o Termo de Deserção, ato administrativo lavrado por autoridade administrativa militar seja efetivamente documento hábil para a prisão do desertor, amparado pelo artigo 451, do CPPM [5], no caso deste não estar em flagrante (principalmente quanto ao entendimento que deserção não é crime permanente), enquanto isto… Vige a ilegalidade! 

Considerando que não existe definição legal para que a deserção seja considerada um crime propriamente militar, e, se considerarmos que este crime é instantâneo ou instantâneo de efeito permanente, então qualquer do povo não poderá prender o suposto desertor, porque este não estará em estado de flagrância [6], a não ser no primeiro momento da execução do delito, da constatação da ausência do militar. 

De maneira outra, considerando-se que é um crime permanente, então, qualquer pessoa poderá prendê-lo pelo flagrante. Neste caso, a casa em que se encontra o desertor, deixa de ser inviolável para que se efetue a prisão, independente de determinação judicial. O fato de se poder entrar ou não na casa, sem consentimento do morador e sem mandado judicial, a par do flagrante, esbarra na questão da classificação da deserção quanto ao momento consumativo. Questão teórica que ocorrendo na prática deixa dúvidas quanto aos direitos do desertor. 

Não nos filiaremos a nenhuma corrente sobre a classificação do delito de deserção quanto ao momento consumativo, haja vista, ao longo dos tempos, tantos doutrinadores de elite já terem se manifestado, entretanto, razoável solução seria, após averiguar o maior número de cada espécie de decisão dos tribunais ou o que for melhor em termos de política criminal, editar uma Súmula, quiçá Vinculante, com dizeres próximos a: “Para todos os efeitos o delito de deserção é considerado crime permanente.” Ou: “Para todos os efeitos o delito de deserção é considerado crime instantâneo.” Simples assim… 

Referências Bibliográficas: 

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BANDEIRA, Esmeraldino O. T. Direito, Justiça e Processo Militar. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Livraria Francisco Alves, 1919.

BRASIL. Constituição 1988. Organizado pela Câmara dos Deputados. 25ª ed. Brasília: Coordenação de Publicações, 2007.

COUTINHO, J. N. M. Crime Continuado e Unidade Processual. In: Sérgio Salomão Shecaira. (Org.). Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva (criminalista do século). São Paulo: Método, 2001. 

GUSMÃO, Chrysolito de. Direito Penal Militar, com anexos referentes à legislação penal militar brasileira. Rio de Janeiro: Editor Jacintho Ribeiro dos Santos, 1915. 

JESUS, Damásio E. de, Direito Penal: parte geral, 1º vol. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. 

LOBÃO, Célio, Direito Penal Militar, 3ª ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2006. 

MARTINS, J. Salgado. Código Penal Militar da República dos Estados Unidos do Brasil: atualisado de acôrdo com a legislação. Porto Alegre: Thurmann, 1942, p. 150. 

MIGUEL, Cláudio Amin e COLDIBELLI, Nelson, Elementos de Direito Processual Penal Militar, 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iures, 2008. 

PORTO, Mario André da Silva. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Fundação Trompowsky, 2008. 

ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira; PETERSEN, Zilah Maria Callado Fadul, Coordenadores. Bicentenário da Justiça Militar no Brasil, Coletânea de Estudos Jurídicos. Artigo: A Prescrição do Crime de Deserção. Brasília: Poder Judiciário, Superior Tribunal Militar, 2008. 

Notas: 

[1] O prazo prescricional obedece ao art. 132, CPPM, ausente o indiciado. 

[2] LOBÃO, Célio, Direito Penal Militar, 3ª ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2006, p. 298. 

[3] MARTINS, J. Salgado. Código Penal Militar da República dos Estados Unidos do Brasil: atualisado de acôrdo com a legislação. Porto Alegre: Thurmann, 1942, p. 150. 

[4] PORTO, Mario André da Silva. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Fundação Trompowsky, 2008, p.214 e 215. 

[5] CPPM, artigo 451: Consumado o crime de deserção, nos casos previstos na lei penal militar, o comandante da unidade, ou autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, fará lavrar o respectivo termo imediatamente, que poderá ser impresso ou datilografado, sendo por ele mesmo assinado e por duas testemunhas idôneas, além do militar incumbido da lavratura. 

[6] CF, artigo 5º, inciso LXI: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. 

Sobre o Autor: Giovanni D’Andrea - Chefe de Ofício (Gabinete) da Procuradoria da Justiça Militar - Ministério Público Militar. Pós-Graduado em Direito Administrativo. Pós-Graduado em Direito Militar. Advogado.

Competência do Superior Tribunal Militar para Julgamento de Ações Relativas às Transgressões Disciplinares - Giov. D'And.

Giov. D'And. Autor dos Artigos Jurídicos

Giovanni D'Andrea (Giov. D'And.)

ABSTRACT: Based, including, on PEC No. 358-A/2005, we will try to clarify the situation regarding the judgment of actions related to military transgressions by the Military Justice of the Union, consequently in the second instance by the Superior Military Court.

1. INTRODUÇÃO

Notoriamente sendo, os atos administrativos, matéria de razoável divergência conceitual, trouxemos à baila alguns dos diversos conceitos destes, mas antes, podemos adiantar que em geral os atos da Administração são colocados como de três espécies: a) Os Atos da Administração em sentido estrito, que tem regime jurídico privado; b) Os Fatos Administrativos ou Atos de Administração e c) Os Atos Administrativos, que tem regime jurídico público, sendo que nos ateremos a estes.

O insigne Hely Lopes Meirelles compara o conceito de ato administrativo com o de ato jurídico, diferenciando apenas pela finalidade pública:

Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações ao administrados ou a si própria. (MEIRELLES: 2005, p.149).

O douto Celso Antônio Bandeira de Mello assim conceitua:

Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. (MELLO: 1997, p. 231).

Por outra ótica, assim se explica:

Ato administrativo é, assim, a manifestação unilateral de vontade da administração pública, que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstituir uma relação jurídica, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes. (NETO: 2006, p. 136).

José Maria concordando com a variação de conceito de ato administrativo pela doutrina, e, sendo este uma espécie do gênero ato da administração, brilhantemente coloca:

(...) pode-se conceituar o ato administrativo nos exatos termos do art. 81 do Código Civil de 1916 (que trata dos atos jurídicos), como a manifestação de vontade da Administração Pública que, agindo na qualidade de Poder Público, objetiva adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, atendendo sempre ao princípio da legalidade, aplicando obrigações tanto a si própria quanto aos seus administrados. (MADEIRA: 2006, p. 163).

Doutra feita:

Ato administrativo é toda emanação unilateral de vontade, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo”. (GASPARINI: 2003, p. 67).

Carvalho Filho considera ato administrativo como a “exteriorização da vontade da Administração Pública ou de seus delegatários que, sob regime de direito público, tenha por fim adquirir, resguardar, modificar, transferir, extinguir e declarar situações jurídicas, com o fim de atender ao interesse público.” [1]

E, a ilustre Maria Sylvia, sobre o ato administrativo, pondera como sendo: “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeira a controle pelo Poder Judiciário.” [2]

Já o ato administrativo militar, sendo praticamente uma espécie do gênero ato administrativo, seus princípios estão estruturados da mesma maneira, ou seja, ato administrativo militar é todo aquele derivado de uma das Forças Armadas, criando, modificando, extinguindo relação jurídica referente ao servidor integrante dos quadros da Administração Militar, bem como em relação aos próprios órgãos integrantes da composição militar. Não difere do ato administrativo, em geral, unicamente por ter sido praticado por uma autoridade militar, no âmbito da Administração Militar.

A definição de transgressão disciplinar encontramos no art. 8º do Decreto 76.322/75 [3], como sendo “toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar”; bem como no art. 6º, do Decreto nº 88.545/83 [4], in verbis: “Contravenção Disciplinar é toda ação ou omissão contrária às obrigações ou aos deveres militares estatuídos nas leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposições em vigor que fundamentam a Organização Militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime.” Já o Decreto nº 4.346/2002 [5], em seu artigo 14, define como: “toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.”; com importante observação em seu § 1°: “Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar.”

Para termos breve noção sobre os Regulamentos Disciplinares e às penas aplicadas como sanções disciplinares (quando podemos mentalmente comparar com as penas aplicadas no Direito Penal) trazemos à baila a lucidez de Antônio P. Duarte, em seu livro de “Direito Administrativo Militar”:

Os Regulamentos Disciplinares ordenam e classificam as transgressões ou contravenções disciplinares, dispondo sobre as penas disciplinares e os recursos cabíveis contra as punições impostas.

Cada Força Singular tem o seu respectivo regulamento, onde se delineiam as diferentes sanções disciplinares e modos de aplicação.

O Estatuto dos Militares, no entanto, impõe como limite às sanções disciplinares de impedimento, detenção ou prisão, o prazo máximo de 30 dias.

As transgressões ou contravenções militares, naturalmente, são condutas de menor gravidade e que, portanto, são punidas com menos rigor e com sanções mais brandas. Todavia, em certas condutas transgressionais, o militar poderá ser detido ou preso por prazo não superior a 30 dias ou até a vir ser licenciado e excluído a bem da disciplina. (DUARTE: 2000, p.51, 52).

2. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO

Não cabe ao Poder Judiciário o juízo de valoração sobre a oportunidade e conveniência do ato administrativo, porque a este cabe unicamente analisar a legalidade do ato, sendo-lhe vedado substituir o Administrador Público, já que a possibilidade de análise de mérito desses atos cabe a própria Administração Pública, ressaltando, assim, o princípio da separação dos poderes, sendo vedado, óbvio, quaisquer excessos.

O Poder Judiciário pode controlar, fiscalizar o mérito administrativo de um ato produzido pela Administração Pública apenas para verificação de alguma ilegalidade. Se houver algum vício de legalidade o Judiciário anula o ato, mas se não há ilegalidade, se é puro mérito, ele não pode fazer nada, pois ele não pode substituir o juízo de mérito, ou seja, a vontade do agente, baseado no princípio da separação dos poderes. O seu controle está apenas vinculado à ilegalidade; legalidade aqui é adequação à lei e aos princípios.

O Poder Judiciário pode revogar um ato administrativo, desde que o ato administrativo tenha sido produzido por ele mesmo, quando o Poder Judiciário exerce a função atípica de administração. É um controle interno. O que não pode é o Poder Judiciário revogar ato administrativo editado pelo Executivo ou pelo Legislativo. Esse controle externo ele não pode fazer.

O Poder Judiciário pode anular um ato administrativo através do controle externo, que é a fiscalização de outro poder, ou seja, o Poder Judiciário pode anular um ato do Poder Executivo ou Legislativo, pois conforme a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direitos”.

Doutrina moderna defende a idéia de se ampliar o alcance do controle judicial, sustentam poder aplicar o princípio da razoabilidade, admitindo análise sobre o mérito administrativo, para aferir a valoração subjetiva do administrador na emissão do ato administrativo, aplicando, outrossim, o princípio da moralidade dos atos. Embora não haja possibilidade de um controle direto sobre o mérito, contudo, existe a possibilidade de um controle sobre os limites a que esse mérito está sujeito, que, pelos padrões do homem comum, atentar manifestamente contra a moralidade.

Porém, atualmente, é pacífico na doutrina a impossibilidade de análise do mérito através do controle judicial no que diz respeito ao ato administrativo discricionário. Já para o caso de ato administrativo vinculado o controle judicial fica restrito a aspectos de legalidade, por este não possuir mérito administrativo, restringindo-se a aspectos legais.

3. O ATO ADMINISTRATIVO PUNITIVO NAS FORÇAS ARMADAS

A Portaria nº. 041, de 18 de fevereiro de 2002, do Comandante do Exército Brasileiro, que estabelece “Instruções Gerais para a Correspondência, as Publicações e os Atos Administrativos no Âmbito do Exército”, define os atos administrativos no âmbito do Exército Brasileiro, porém, como os atos administrativos punitivos não são aqui mencionados, recorremos ao ensinamento de Antônio Pereira Duarte, em seu “Direito Administrativo Militar”:

Os atos administrativos punitivos, como o próprio nome o diz, têm por finalidade aplicar sanções aos servidores e administrados que atuem de forma irregular em relação à Administração. Tais atos objetivam punir as condutas infringentes dos bens e serviços públicos. Sobressaem-se, dentre estes, a multa e o afastamento do cargo (DUARTE: 2000, p.18).

Trazemos à baila dispositivos referentes à classificação das punições disciplinares contidas no Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, que “aprova o Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) e dá outras providências.”

“Art. 24. Segundo a classificação resultante do julgamento da transgressão, as punições disciplinares a que estão sujeitos os militares são, em ordem de gravidade crescente:

I - a advertência;

II - o impedimento disciplinar;

III - a repreensão;

IV - a detenção disciplinar;

V - a prisão disciplinar; e

VI - o licenciamento e a exclusão a bem da disciplina.

Art. 25. Advertência é a forma mais branda de punir, consistindo em admoestação feita verbalmente ao transgressor, em caráter reservado ou ostensivo.

Art. 26. Impedimento disciplinar é a obrigação de o transgressor não se afastar da OM, sem prejuízo de qualquer serviço que lhe competir dentro da unidade em que serve.

Art. 27. Repreensão é a censura enérgica ao transgressor, feita por escrito e publicada em boletim interno.

Art. 28. Detenção disciplinar é o cerceamento da liberdade do punido disciplinarmente, o qual deve permanecer no alojamento da subunidade a que pertencer ou em local que lhe for determinado pela autoridade que aplicar a punição disciplinar.

Art. 29. Prisão disciplinar consiste na obrigação de o punido disciplinarmente permanecer em local próprio e designado para tal.

Art. 32. Licenciamento e exclusão a bem da disciplina consistem no afastamento, ex officio, do militar das fileiras do Exército, conforme prescrito no Estatuto dos Militares.”

4. CONCLUSÃO

Inobstante a lei não excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, possibilitando ao administrado o devido processo legal, sendo facultado o contraditório e a ampla defesa, é necessário avaliar a competência de nossos órgãos jurisdicionais, quando o assunto é o controle judicial dos atos administrativos militares, em especial o julgamento de ações relativas às transgressões disciplinares.

Para não confundirmos o crime militar com o ato administrativo militar disciplinar, trazemos à baila José da Silva Loureiro Neto, apud Júlio Cezar Dal Paz Consul, “Prescrição Administrativa Disciplinar Militar”, asseverando elucidativamente "in verbis":

O crime militar contém no preceito sancionador uma pena determinada pelo legislador, ao passo que a infração disciplinar contém uma sanção sujeita a uma faculdade discricionária da autoridade militar. Justifica-se, pois, o princípio do nullum crimen, sine lege; perfeitamente aplicável ao direito penal como dogma, inexistente quando se trata de aplicação de sanções disciplinares, pois podem existir outras faltas não tipificadas (NETO: 1993, p.25).

Cada jurisdição tem sua substância própria: a penal, o delito, enquanto que a disciplinar, a falta. Ora, como um mesmo fato pode constituir-se simultaneamente uma falta e um delito, é natural que cada uma delas seja apreciada por suas respectivas jurisdições. Assim como o Comandante pune o subordinado pela falta disciplinar prevista no Regulamento Disciplinar, o Conselho de Justiça pune o réu pela prática de crime previsto no Código Penal Militar. Portanto, infere-se que o órgão ministerial não deixará de propor a ação penal tendo em vista que o indiciado foi punido pelo fato disciplinarmente; e nem o Comandante deixará de punir o indiciado disciplinarmente na expectativa de uma manifestação do órgão ministerial, seja na proposição da ação penal, seja no pedido de arquivamento do inquérito policial militar. Ambas as jurisdições, como se disse, atuam em áreas distintas e estanques. Não há, portanto, a ocorrência do bis in idem (NETO: 1993, p.27).

São transgressões disciplinares, que ensejam a busca do Poder Judiciário, todas as ações ou omissões contrárias à disciplina militar ou atos que afetem a honra pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe ou o sentimento do dever e outras prescrições contidas no estatuto próprio dos militares, leis e regulamentos, bem como aquelas praticadas contra regras e ordens de serviço emanadas de autoridade militar competente.

Tendo aumentado o contingente de integrantes das Forças Armadas nos últimos anos, bem como a conscientização, não só dos administrados em geral, mas aqui focado os militares, em especial, na busca de seus direitos, ou de seus supostos direitos materiais, a par do direito à busca do Judiciário, isto interfere, outrossim, na quantidade de processos que a justiça comum da esfera federal e a justiça especializada militar terá que apreciar. Por isto, vem-se aventando a possibilidade de ampliação da competência da Justiça Militar da União, para que se consiga dar vazão a este novo contingente, bem como desafogar a Justiça Federal comum. Este afogamento da Justiça Federal, também se dá porque os militares, em geral, a esta recorrem antes do esgotamento da via administrativa, já que a Justiça Militar da União somente julga a parte penal.

Igualmente vêm ocorrendo inúmeros pedidos de habeas corpus, impetrados perante as Varas Federais com relação às punições disciplinares, havendo caso de juiz federal conceder pedido que vá de encontro aos regulamentos das Forças Armadas, por desconhecer os melindres da situação; inobstante na Carta da República, em seu artigo 142, parágrafo 2º, rezar que: “Não caberá habeas-corpus em relação a punições disciplinares militares.”; deixando de notar o impeditivo constitucional quanto a matéria, a impossibilidade jurídica do pedido. Não entraremos nesta seara, mesmo porque, em sede doutrinária, o habeas corpus tem sido aceito quando se trata de punição disciplinar, muito embora a jurisprudência, neste sentido, tenha se desenvolvido muito lentamente.

O resultado dessa busca frente à Justiça Federal, em sua generalidade, resulta em decisões que, muitas das vezes ofendem a hierarquia e a disciplina, criando diversos tipos de problemas para as Forças Armadas, já que ferem seu eixo central, pois as leis peculiares da vida na caserna com seus regulamentos disciplinares não são de pleno conhecimento dos magistrados que integram a Justiça Federal, pois não sendo matéria requisito para o ingresso na carreira, somente terá conhecimento o magistrado federal que resolver se especializar em tais dispositivos.

Aclarando-nos, o insigne Doutor João Rodrigues Arruda, em “O Uso Político das Forças Armadas”, assim pauta:

A partir de 2003, por iniciativa individual ou através dessas associações (para a defesa dos interesses da categoria) [6], as praças passaram a bater às portas do Judiciário com mais freqüência para reivindicar, principalmente, proteção contra as punições disciplinares. Não são poucas as liminares e mesmo sentenças de mérito concedidas nesses casos. As decisões da Justiça, em grande parte contrárias aos pontos de vista dos chefes militares, são encaradas por eles como fator de desestabilização da hierarquia e da disciplina. Ou seja, um suposto abalo na principal base de sustentação das organizações militares. (ARRUDA: 2007, p. 19).

Trazer estes feitos para a Justiça Militar da União, diminuiria numa quantidade apreciável os feitos atribuídos à Justiça Federal que poderiam ser processados e julgados por uma Justiça Especializada, isto se justifica por si só vez que a solução razoável às lides resultantes da vida militar exigem tanto o conhecimento específico da legislação que pauta as Forças Armadas, bem como a experiência de vida havida nas Organizações Militares.

Pois, o Direito Administrativo Militar, que estuda os atos administrativos praticados pelos componentes dos quadros das Forças Armadas ou Forças Auxiliares (Bombeiros e Policiais Militares) que, em tese, violam o disposto nos Regulamentos Disciplinares, que possui alguns regramentos diversos do Direito Administrativo, que envolve os servidores públicos civis, é uma ciência jurídica autônoma, requerendo magistrados especializados para oferecerem um julgamento técnico que permita ao militar se sentir verdadeiramente num Estado Democrático de Direito.

Já quando se trata da Justiça Militar na esfera estadual, a competência desta foi ampliada recentemente com a reforma do Judiciário, facilitando soluções às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares e aos próprios jurisdicionados, reduzindo significativamente o número de feitos a serem julgados pelos juízes e tribunais estaduais, também aqui, sendo levada em conta a especialização de tal contenda.

Tramita no Congresso Nacional a Reforma do Judiciário com o Projeto de Emenda Constitucional nº. 358A/05, que trata, outrossim, do controle jurisdicional das transgressões disciplinares, in verbis: “Art. 124. À Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como exercer o controle jurisdicional sobre as punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas.”

Sendo mais abrangente, indo além do controle jurisdicional das punições disciplinares, o Superior Tribunal Militar começou a trabalhar no sentido de ampliar a competência da Justiça Militar da União para abranger todas as matérias especificadas no artigo 142, § 3°, inciso X, da Constituição [7], ou seja, incluindo no controle: as movimentações por necessidade de serviço, o licenciamento do serviço ativo, os engajamentos e reengajamentos concedidos ou negados, os pagamentos de benefícios, admissão aos cursos militares, promoções etc.

Mesmo porque, a Justiça Militar Estadual já teve sua competência ampliada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que alterou alguns parágrafos do artigo 125, da Carta Maior e a Justiça Militar da União já tem como jurisdicionados os integrantes dos quadros das Forças Armadas, agilizando assim a composição dos litígios, vez que desafoga a Justiça Federal.

E, quando se compara com as outras justiças especializadas, v.g. a Justiça Trabalhista, não tem porque se desmembrar parte dos feitos que são da competência desta com a Justiça Federal, que por desconhecer tanto a vida na caserna como as leis disciplinadoras desta, não se revela capaz de julgar em tempo razoável as contendas militares, interferindo na hierarquia e na disciplina cotidiana das Unidades Militares.

Se aprovada a Proposta de Emenda Constitucional nº 358A/05 conseguiríamos, de pronto, uma melhor distribuição da justiça; desafogar a Justiça Federal e fortalecer a hierarquia e disciplina, necessárias ao bom andamento do serviço militar; já que a Justiça Militar da União reúne as condições estruturais e técnicas para arcar com as responsabilidades advindas da aprovação desta Emenda Constitucional.

Porém, como tudo no mundo, principalmente no mundo jurídico, há de se ver sempre o entendimento contrário, os prós e os contras; e, por ser o Superior Tribunal Militar composto de cinco juízes civis e dez militares, que apenas, em geral, conhecem bem a vida na caserna, não sendo bacharéis em Direito desconhecem as peculiaridades e minúcias que esta ciência exige de seus estudiosos.

Claramente a Constituição Federal de 1988 nos traz a composição do Superior Tribunal Militar [8], como poderia, então, um ministro do Superior Tribunal Militar, leigo na ciência jurídica, julgar casos referentes ao ato administrativo militar de modo específico se tem vaga ou nenhuma noção de ato administrativo como um todo?

Talvez também por isto, há estudiosos vinculados à Organização das Nações Unidas com entendimento no sentido de considerarem que a composição da Justiça Militar da União deveria ter como requisito mínimo a condição de bacharel em Direito, por parte de seus integrantes, além do fato dos ministros serem integrantes das Forças Armadas, na ativa, ou não.

5. REFERÊNCIAS

ARRUDA, João Rodrigues. O Uso Político das Forças Armadas e Outras Questões Militares. 1ª ed. Rio de Janeiro: Mauad X, 2007.

ASSIS, Jorge César de. Os Regulamentos Disciplinares e o Respeito aos Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.cesdim.org.br/temp.aspx?PaginaID=110> Acesso em: 13 nov. 2008.

BRASIL. Constituição 1988. Organizado pela Câmara dos Deputados. 25ª ed. Brasília: Coordenação de Publicações, 2007.

BRASIL. Direito Administrativo. Organizado por Luiz Oliveira Castro Jungstedt. 9ª ed. Rio de Janeiro: Thex, 2000.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2000.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública Centralizada e Descentralizada (Tomo I). 4ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.

ROSA, Paulo T. Rodrigues. Atuação do Advogado nos Processos Administrativos Militares. Disponível em <http://www.neofito.com.br/artigos/art01/milit5.htm> Acesso em: 13 nov. 2008.

SILVA, De Plácido e, Vocabulário Jurídico, 4ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994.

NOTAS

[1] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2000. p. 73.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 189.

[3] Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.

[4] Regulamento Disciplinar da Marinha.

[5] Regulamento Disciplinar do Exército.

[6] Entre parênteses colocado pelo autor do artigo.

[7] CF/88, art. 142, § 3º, inciso X: A lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas, e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. 

[8] CF/88, art. 123: O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.

Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:

I – três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;

II – dois, por escolha paritária dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.

 Sobre o autor: 

Giovanni Duarte D'Andrea 

Chefe de Ofício (Gabinete) da Procuradoria da Justiça Militar - Ministério Público Militar. Advogado. Pós-Graduado em Direito Administrativo. Pós-Graduado em Direito Militar.